עוולות חוקתיות

הספר דן בין היתר בנושאים הבאים:

• ההכרה בזכויות מתחום המשפט הציבורי
• ההגנה הקיימת על הזכויות
• חסרונותיה של ההגנה הקיימת כהגנה חלקית
• פיצויים מינהליים במשפט הקיים
• האחריות המנהלית המיוחדת בשיטות משפט אחרות
• שיקולים לפיתוחה של תורת אחריות חוקתית במשפט הישראלי
• הבסיס הנורמטיבי לאחריות החוקתית
• מבחני הסף של בג''צ וחוזקה של הזכות
• הפיצויים – הערכת שווי הזכות
• ההליך השיפוטי – סמכויות והליכים

מתוך ההקדמה לספר מאת נשיא בית המשפט העליון בדימוס פרופ' אהרן ברק

במרכזו של ספר זה עומדת השאלה, באלו נסיבות ניתן לראות בפעולה שלטונית, הפוגעת בזכות אדם, משום ביצוע עוולה כלפי בעל הזכות? עניינו של ספר זה בבחינת התנאים, אשר קיומם מוליד עוולה חוקתית. הספר בוחן את תנאי האחריות (מבחינת היסודות של המעשה והמחשבה, הקשר הסיבתי, הנזק, האשם התורם וההגנות), תוך נקיטת עמדה בשאלה, מהו "המקום הגיאומטרי" של אחריות זו. לדעת המחברת, מקום גיאומטרי זה הוא בגדריה של פקודת הנזיקין (נוסח חדש), ובמסגרתה שלה, בעיקר כחלק מעוולת הרשלנות. לפנינו ספר בעל חשיבות רבה, הבוחן אחת הסוגיות החשובות ביותר של זכויות האדם בישראל. אכן לא די בהכרזה על זכויות אדם. יש להגן עליהן, וליתן תרופה בגין הפרתן. מערך התרופות החוקתי נלווה, אפוא, למערך הזכויות החוקתי, וחשיבותה החוקתית של התרופה אינו נופלת מחשיבותה של הזכות עצמה. בכושר ניתוח דק ובהיר, מובילה אותנו המחברת בשדה התרופות החוקתיות, תוך שהיא מבקשת לשכנע אותנו, כי הפתרון הראוי לבעיות העוולה החוקתית היא בגדריה של עוולת הרשלנות. נימוקיה כבדי משקל, ניתוחה משכנע, ההכרעה תיפול בפסיקתו של ביהמ״ש העליון אין ספק שספר זה תורם תרומה חשובה לליבון הבעיה ולפתרונה.

פרופ' דפנה ברק ארז שופטת בבית המשפט העליון החל משנת 2012. קודם למינוייה הייתה פרופסור מן המניין ודיקאן של הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב.

איזכורים של הספר בבית המשפט העליון:
בג"ץ 1318/12 נאות מזרחי בע"מ נ' עיריית חולון
עע"ם 3309/11 נדב קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד
עע"מ 7186/10 חיים זילבר נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים
רע"א 8821/09 פבל פרוז'אנסקי נ' חברת לילה טוב הפקות בע"מ
ע"א 10085/08 תנובה - מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל
ע"א 9656/08 מדינת ישראל נ' ג'מאל עמיר קאזם חלף סעידי
ע"א 4576/08 ליה עטרה בן-צבי נ' פרופ' יהודה היס
בג"ץ 1425/06 רס"ב יפה עזרא - ב"כ עו"ד ירון גת, עו"ד אור בסוק נ' ראש אגף כח אדם במטה הכללי של צה"ל
ע"א 9185/03 אסתר טננבוים נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ
ע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל

איזכורים של הספר בערכאות אחרות:
עמ"נ (נצ') 53969-09-12 שולמית דרוקמן נ' מועצה מקומית מגדל
ת"צ (ת"א) 22567-05-12 לירון חיים וסרמן נ' חברת רקיט בנקיזר (ניר איסט) בע"מ חברת טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ חברת כ.צ.ט בע"מ
ת"א (ת"א) 28223-03-12 איי. די. איי חברה לביטוח בע"מ נ' לשכת סוכני ביטוח בישראל
חע"מ 8100285877/11 (ת"א) מדינת ישראל נ' סטניסלב צוקנוב
ת"א (י-ם) 38872-04-11 ששון דוד נ' הועדה המיוחדת לתכנון ובניה מטה בנימין
ת"א (נצ') 19377-08-10 חיים לוסטיג נ' מדינת ישראל/משרד החקלאות
תא"מ (קריות) 23439-10-09 מאג'ד סמיר סואעד נ' משטרת ישראל
ת"א (ב"ש) 3001-09 א' ח' ס' נ' מדינת ישראל משרד החינוך
ת"א (מרכז) 11256-06-08 פו גרס מוצרי בשר אקספורט בע"מ נ' מדינת ישראל
ת"א (ת"א) 66616/07 פוגי פוטצו דונא נ' משרד הפנים היועץ המשפטי לממשלה
ת"א (ת"א) 45064/07 תום גלר (קטין בן 17) נ' מדינת ישראל (משטרת ישראל)
ת"א (חי') 5145-07 שמעון בוסקילה נ' עיריית קרית אתא
ת"א (חי') 3960/06 עו"ד אמיר ישראלי נ' ידיעות אחרונות (Ynet)
בש"א (חי') 2874/06 עז' פאטמה אבראהים עבדאללה אבו סמרה נ' מדינת ישראל משרד הבטחון
עס"ק 52/05 הסתדרות העובדים הכללית החדשה – הסתדרות המעו"ף נ' עיריית קרית גת - ב"כ עו"ד דני אליגון
ת"א (ת"א) 72598/04 פיטאג מריה טרזה נ' מדינת ישראל
תמ"ש (י-ם) 20673/04 ב. מ נ' ב. ה. א
ת"א (נצ') 1135/04 פרי מטולה חברה לקרור ואריזה בע"מ נ' רשות שדות התעופה - רש"ת
ת"א (חי') 752/04 עזבון המנוחה סומיה זידאן ע"ה נ' מדינת ישראל (משרד הביטחון)
תמ"ש (י-ם) 6743/02 כ' נ' כ'
ת"א (חי') 653/02 ח. יעקבי בניה והשקעות נ' עירית חדרה
עת"מ (י-ם) 520-02 פרופ' דוד שרון נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, ירושלים
ת"א (י-ם) 10451/01 ישראל שירן נ' משרד החינוך
ת"ק (ת"א) 10313/01 פישר רונאל נ' פקיד שומה 5 אגף מס הכנסה ומס רכוש
ת"א (חי') 20934/00 סרסאוי טאהא סאלח נ' משטרת ישראל - מרחב חיפה
ת"א (י-ם) 2626/00 אילן אנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים
ת"א (חי') 21525/98 ז'נט שיתי - ב"כ עו"ד אופיר מנצ'ל נ' רשות הנמלים והרכבות
ת"א (טב') 2008/97 יעקב דורון נ' עירית טבריה
ת"א (י-ם) 687/93 חיה מרום נ' מדינת ישראל
ת"א (י-ם) 192/93 רבקה דהן ו- 5אחרים נ' מדינת ישראל - משטרת ישראל
ת"א (ת"א) 1210/91 אחים אלקובי - שירותי הסעה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון

פרק א: ההכרה בזכויות מתחום המשפט הציבורי | (א) כללי-הזכויות | (ב) זכויות מכוח הפסיקה | (1) מסורת המשפט האנגלי | (2) זכויות אזרח "תוצרת הארץ" | (ג) הסדרים חקיקתיים חלקיים | (ד) חסרונותיה של ההכרה הפסיקתית בזכויות | (ה) חוקי היסוד החדשים | (ו) סיכום | פרק ב: ההגנה הקיימת על הזכויות | (א) כללי-הסעדים | (ב) סעד הציווי מתחום המשפט הציבורי כסעד עיקרי | (ג) סעדים והליכים נוספים מן הדין הכללי | (1) סעד הצהרתי | (2) תקיפה עקיפה | (ד) סעדים משלימים מתחום דיני הנזיקין | (ה) סיכום | פרק ג: חסרונותיה של ההגנה הקיימת כהגנה חלקית | (א) הבעייה – מעשה עשוי | (ב) המעשה העשוי בפסיקת בג"ץ | (ג) סיכום | פרק ד: פיצויים מינהליים במשפט הקיים | (א) הלכת הפיצויים בבג"צ | (ב) המשך דרכה של ההלכה | (ג) פיצויים מכוח חקיקה מיוחדת | (ד) סיכום | פרק ה: האחריות המינהלית המיוחדת בשיטות משפט אחרות | (א) כללי -מגמות בדיון ההשוואתי | (ב) המשפט הצרפתי | (ג) המשפט הגרמני | (ד) המשפט האנגלי | (ה) האמנות האירופיות | (1) האמנה האירופית על זכויות האדם | (2) משפט הקהיליה האירופית | (ו) המשפט האמריקאי | (ז) המשפט הקנדי | (ח) סיכום | פרק ו: לפיתוחה של תורת אחריות חוקתית במשפט הישראלי | (א) שיקולים בזכות האחריות החוקתית | (1) שיקולים שבעקרון | (א) מהותן ומעמדו של הזכויות במשפט הישראלי | (ב) מהותם ומעמדם של המעדים במשפט הישראלי | (ג) מטרות דיני הנזיקין | (ד) הפקעה צריכה להיות מלווה בפיצוי | (ה) הזכויות מתחום המשפט הציבורי אינן בעלות מהות שונה | (ו) הדואליות הנורמטיבית | (ז) חוקי היסוד החדשים | (2) שיקולים שבמעשה | (א) הצורך בסעד הכספי | (ב) הרתעה ומניעה | (ב) שיקולים נגר האחריות החוקתית | (1) שיקולים שבעקרון | (א) אין מחיר לזכויות יסוד | (ב) פגיעה במידת האכיפה של הזכויות | (ג) שוני בין האינטרס החברתי שנפגע לבין האינטרס של התובע | (2) שיקולים שבמעשה | (א) העדר אמות מידה לפיצוי | (ב) שיקולי מדיניות נוספים - הרתעת יתר והצפה | (ג) סיכום | פרק ז: הבסיס הנורמטיבי לאחריות החוקתית | (א) עילה חקוקה חדשה | (ב) פיתוח של המשפט הציבורי | (1) הבסיס התיאורטי - הוספת סעד על זכויות קיימות במשפט הציבורי | (2) הבסיס ההלכתי במשפט הציבורי - פיצויים בבג"צ | (ג) פיתוח של דיני הנזיקין | (1) הפרת חובה חקוקה | (א) החובות החקוקות הקיימות | (1) סעיפי עבירה | (2) חוקי היסוד החדשים | (ב) נקודת התורפה - מסגרת חקיקתית חסרה | (2) רשלנות | (א) חובה מושגית חדשה: חובת זהירות חוקתית | (ב) קשיים בהחלת העוולה? | (1) תחולה של עוולת הרשלנות על זכויות שאינן כלליות | (2) תחולה של עוולת הרשלנות על פעולות מכוונות | (ג) קונקרטיזציה של חובת הזהירות החוקתית | (ד) הגנות וחסינויות | (1) כללי | (2) שיקולים שבעקרון | (3) הביסוס הנורמטיבי | (ה) חלוקת האחריות בין העובד לרשות | (1) כללי | (2) שיקולים שבעקרון | (3) הביסוס הנורמטיבי | (ו) המסגרת הנורמטיבית המועדפת | (1) חוסר הבשלות לחקיקה | (2) אחריות מן המשפט הציבורי מול אחריות בנזיקין | (ז) סיכום | פרק ח: מבחני הסף של בג"צ וחוזקה של הזכות | (א) הבעייה -זכות ושיקול דעת | (ב) התשובה העקרונית - אופיו של בג"צ כבית משפט של צדק | (ג) התשובה ההשוואתית - אופיו של סעד הציווי כסעד שבשיקול דעת | (ד) הצורך בתשובה מעשית | (ה) מבחן זכות העמידה | (1) מוהתו של מבחן זכות העמידה | (2) התשובה –באין זכות עמידה אין נזק בר-פיצוי | (ו) מבחני הסף הנוספים של בג"צ - שיקול דעת בהתייחס להושטת הסעד | (1) מהותם של מבחני הסף הנוספים | (א) מבחנים שעניינם דחייתה של העתירה למרות שצו שיפוטי היה מועיל לעותר | (1) פנייה מוקדמת | (2) שיהוי )או פניה מאוחרת) | (3) סעד חלופי | (4) ) אי נקיון כפיים | (ב) מבחנים שעניינם דחייתה של העתירה בנסיבות שבהן צו שיפוטי לא היה מועיל לעותר | (1) עניינים תיאורטיים | (2) מעשה עשוי | (2) התשובה-בהתאמה של דיני הנזיקין | (א) חובת הקטנת הנזק | (ב) אשם תורם | (ז) מבחן השפיטות | (1) מהותו של מבחן השפיטות | (2) תשובה מסוייגת בלבד - ייחודו של מבחן השפיטות | (ח) התפתחויות בפסיקה החדשה | (1) היחלשות הדרגתית של מבחני הסף | (2) דיון בעניינים מינהליים בבתי המשפט האזרחיים | (ט) סיכום | פרק ט: הפיצויים - הערכת שווי הזכות | (א) הבעייה - זכויות ערטילאיות | (ב) דיון השוואתי | (1) המשפט האנגלי | (2) המשפט האמריקאי | (3) המשפט הקנדי | (ג) הבחנה בין סוגי הנזקים | (1) פיצוי על נזק כלכלי | (2) פיצוי בהעדר נזק ממוני | (א) הבחנה בין הזכויות | (ב) פיצוי בהתאם לטיבה של הזכות | (1) הפיצוי צריך להלום את ההפרה - דחיית הפיצוי האחיד או הנומינלי | (2) פיצוי בגין הפרה מול פיצוי בגין נזקים תוצאתיים בלבד | (3) סייג לפיצוי על נזקים תוצאתיים בהליך הפלילי | (ד) פיצויים עונשיים | (ה) סיכום | פרק י: ההליך השיפוטי - סמכויות והליכים | (א) כללי - הקשר בין המשפט המהותי והמשפט הדיוני | (ב) הליך מינהלי מיוחד או תביעה כספית רגילה | (ג) שאלות פרוצדורליות נוספות | (1) הליך קבוצתי | (2) התיישנות | (ד) סיכום