עסקאות עם בעלי שליטה – אכיפה ציבורית, ריכוזיות השליטה והגנת המיעוט

הספר מציג תשתית תאורטית ומעשית לרגולציה ולאכיפה של עסקאות עם בעלי שליטה.

הספר מרחיב אודות מנגנוני בקרה מקדימים הנדרשים לשם ביצוע עסקאות אלו, ואודות הדרך המקובלת כיום לאכיפת עסקאות עם בעל השליטה – אכיפה פרטית, דוגמת הגשת תביעה ייצוגית או נגזרת. הספר מציע מסגרת לשיקולים הרלוונטיים לבחירת משטר אכיפה מיטבי לשוק הון ריכוזי, ובוחן האם וכיצד אפשר להצדיק אכיפה ציבורית לעסקאות עם בעל השליטה.

הספר מציג את התמודדות של דיני התאגידים ודיני ניירות ערך עם ריכוזיות השליטה בחברות ציבוריות, ובתוך כך מדגיש את האינטרס הציבורי בהגנה על בעלי מניות מן המיעוט בשוק ההון. הספר עוסק, בין היתר, ברפורמות עכשוויות בתחום האכיפה התאגידית בישראל – הקמת המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי והסמכת רשות ניירות ערך לביצוע אכיפה מנהלית.

הנושאים הנדונים בספר הנם:

• פירמידות שליטה
• קבוצות עסקיות בישראל ובעולם
• חובת הגילוי לפי חוק החברות וחוק ניירות ערך
• אישור בעלי מניות לעסקה עם בעלי שליטה
• הגדרת "עניין אישי"
• הטלת אחריות משפטית על בעלי שליטה
• חובת הגינות
• חובת תום הלב
• קיפוח
• גופים מוסדיים
• ממשל תאגידי
• ביקורת שיפוטית לעסקאות עם בעלי שליטה
• בית משפט כלכלי
• היחס בין דיני תאגידים לדיני ניירות ערך
• אחריות נושאי משרה
• חובת זהירות
• חובת אמונים
• כלל שיקול הדעת העסקי
• כלל ההגינות המלאה
• תובענה ייצוגית
• תנאים ועילות להגשתה
• שכר טרחת עורך-דין
• תביעה נגזרת
• תנאים ועילות להגשתה
• היחס בינה לבין תובענה ייצוגית
• מימון תביעות ייצוגיות ונגזרות על ידי רשות ניירות ערך
• אכיפה מנהלית
• הסדרי אכיפה בין היחיד לרשות
• ארגז כלי האכיפה המנהלית

מתוך ההקדמה לספר מאת פרופ' אסף חמדני מהפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית

ד"ר הדס אהרוני-ברק היא מומחית בדיני תאגידים ובדיני ניירות ערך, בעלת רישיון עריכת דין ישראלי, ובעלת תואר דוקטור למשפטים מהאוניברסיטה העברית.
 
ד"ר אהרוני-ברק מרצה לדיני תאגידים באוניברסיטה העברית ובאוניברסיטת בר אילן. במשך שנים רבות, ובמקביל לכתיבתה האקדמית, ד"ר אהרוני-ברק עוסקת במתן ייעוץ לחברות שונות, למשפטנים ולאנשים פרטיים, וכותבת חוות דעת מומחה בדיני תאגידים וניירות ערך.

איזכורים של הספר בבית המשפט העליון:
ע"א 7735/14 אילן ורדניקוב נ' שאול אלוביץ
ע"א 3136/14 יעל כבירי שמיע ואח' נ' אי.די.בי חברה לפיתוח בע"מ
ע"פ 3506/13 דוד הבי ואח' נ' מדינת ישראל

איזכורים של הספר בערכאות אחרות:
תנ"ג (ת"א) 628-08-14 דב קראוסקופף נ' החברה לישראל בע"מ ואח'
פר"ק (ת"א) 35221-07-16 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ - הנאמן למחזיקי אגרות החוב (סדרות כו' ו-כז') ואח'
ס"ק (ב"ש) 35543-11-16 ארגון העובדים מען נ' יהודה רשתות פלדה בע"מ
תנ"ג (ת"א) 43335-11-12 אילן ורדניקוב נ' שאול אלוביץ ואח'
תנ"ג 10466-09-12 אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ
ת"צ 36604-02-10 דניאל מגן נ' אוליצקי כריה (1990) בע"מ ואח'
ת"א (ת"א) 1185-05 מריו גילמן ואח' נ' דור כימיקלים בע"מ ואח'

הקדמה | מבוא | פרק 1: בעלי שליטה | 1. מבוא | 2. בעלי שליטה בשוק ההון | 2.1 מבנה הבעלות בתאגיד והשפעתו על בעיית הנציג | 2.1.1 בעיית הנציג: בעלי מניות שליטה מול בעלי מניות מיעוט | 2.1.2 השוואה בין בעלות ריכוזית לבעלות מבוזרת | 2.2 ניתוח עלות ותועלת של שליטה | 2.2.1 עלות כללית ועלות פרטית מן השליטה | 2.2.2 תועלת כללית ותועלת פרטית מן השליטה | 2.3 תיעול (Tunneling) דוגמה מרכזית לתועלת פרטית מן השליטה | 2.3.1 הגדרת התיעול | 2.3.2 תיעול הופכי (Propping) | 3. מהי שליטה? | 3.1 הגדרה משפטית למונח 'שליטה | 3.1.1 שליטה בארצות הברית | 3.1.2 שליטה בחוק החברות ובחוק ניירות ערך | 3.1.3 מבחן איכותי ומבחן כמותי | 3.1.4 שליטה הנובעת מ'החזקה ביחד | 3.2 מדידה אמפירית של שליטה | 3.2.1 השוואה בין מחיר מניות הרוב למחיר מניות המיעוט | 3.2.2 השוואה בין מחיר זכויות הצבעה עודפות וזכויות הצבעה רגילות | 4. מנגנונים ליצירת שליטה בחברה | 4.1 פירמידות שליטה | 4.1.1 מהי פירמידה וסיבות ליצירתה | 4.1.2 בעייתיות המבנה הפירמידלי | 4.2 מניות עם זכויות הצבעה עודפות | 4.3 בעלות צולבת בחברות אחיות 5. קבוצות עסקיות | 5.1 מהן קבוצות עסקיות? | 5.2 מדוע נוצרות קבוצות עסקיות? | 5.3 רגולציה של קבוצות עסקיות בעולם ובישראל | 5.3.1 גרמניה | 5.3.2 פורטוגל | 5.3.3 קוריאה | 5.3.4 צ'ילה | 5.3.5 ברזיל | 5.3.6 איטליה | 5.3.7 ישראל | פרק 2: עסקאות עם בעלי שליטה | 1. מבוא | 2. אינטרס ציבורי בהגנה על זכויות המיעוט | 3. הבחנה בין מישור הגילוי למישור המהות בעסקאות עם בעלי שליטה | 4. התמודדות משפטית עם עסקאות עם בעלי שליטה– מנגנוני בקרה מקדימים (ex ante) | 4.1 חובת גילוי | 4.1.1 גילוי לפי חוק החברות | 4.1.2 גילוי לפי תקנות ניירות ערך (עסקה בין החברה לבעל השליטה בה), התשס"א-2001 | 4.1.2.1 כללי | 4.1.2.2 היקף הגילוי בעסקאות שכיחות | 4.1.2.3 היקף הגילוי בעסקאות הכוללות העברת ניירות ערך או פעילות של תאגיד 4.1.2.4 היקף הגילוי בעסקה בנכס אחר | 4.1.2.5 נכס שנרכש לאחרונה | 4.1.2.6 חוות דעת מקצועית | 4.1.2.7 הוראות הרשות באשר לדו"ח העסקה 4.1.2.8 דו"ח מקדמי | 4.1.3 גילוי לפי תקנות ניירות ערך ( דוחות כספיים שנתיים), התש"ע-2010 | 4.1.3.1 מידע על התחייבות לבעל עניין | 4.1.3.2 מידע על השקעות בבעל עניין | 4.1.3.3 מידע על תגמול לבעל עניין ועסקאות עמו | 4.1.3.4 התקשרות נמשכת בתמורה שונה | 4.1.4 גילוי בדין זר | 4.2 אישור בעלי מניות לעסקה | 4.2.1 באילו מקרים נדרש אישור? | 4.2.1.1 חלופה ראשונה: הגדרת "עסקה" ו – "עסקה חריגה" | 4.2.1.2 חלופה שנייה: הגדרת "עניין אישי" | 4.2.1.3 חלופה שלישית | 4.2.1.4 חלופה רביעית | 4.2.1.5 חלופה חמישית | 4.2.1.6 חלופה שישית | 4.2.2 אישור מחודש בכל שלוש שנים | 4.2.3 תקנות החברות (הקלות בעסקאות עם בעלי עניין), התש"ס-2000 | 4.2.4 דין עסקה שלא קיבלה אישורים מתאימים | 4.2.5 אישור בעלי מניות לעסקה בדין זר | 4.3 דו"ח ממשל תאגידי | 4.4 עצמאות הדירקטוריון | 4.5 הטלת אחריות משפטית על בעלי שליטה | 4.5.1 ישראל | 4.5.2 דין זר | 5. התמודדות משפטית עם עסקאות עם בעלי שליטה – אכיפה (ex post) | 5.1 הצורך בביקורת שיפוטית | 5.2 אכיפה קיימת בעסקאות עם בעלי שליטה בישראל | 5.2.1 תובענה ייצוגית | 5.2.1.1 מטרות, יתרונות וחסרונות | 5.2.1.2 תובענה ייצוגית בדיני תאגידים וניירות ערך | 5.2.1.3 תובענה ייצוגית שעילתה עסקה עם בעלי שליטה | 5.2.2 תביעה נגזרת | 5.2.2.1 מטרות, יתרונות וחסרונות | 5.2.2.2 תביעה נגזרת שעילתה עסקה עם בעלי שליטה | 5.2.3 אבחנה בין תובענה ייצוגית לתביעה נגזרת | 5.2.4 שכר טרחת עורך דין, תגמול לתובע, הוצאות משפט | 5.2.5 אכיפה ציבורית | 5.2.5.1 מטרות, יתרונות וחסרונות | 5.2.5.2 אכיפה ציבורית לדיני תאגידים וניירות ערך בישראל | 5.2.5.2.1 רקע היסטורי | 5.2.5.2.2 מימון תביעות | 5.2.5.2.3 אכיפה מנהלית | 5.2.5.2.4 אכיפה עקיפה של עסקאות עם בעלי שליטה | 5.3 אכיפה קיימת בעסקאות עם בעלי שליטה בכמה מדינות אחרות | 5.3.1 ארצות הברית | 5.3.2 אנגליה | 5.3.3 מדינות אירופה | 5.3.4 קנדה | 5.3.5 אוסטרליה | 6. התמודדות לבר-משפטית – מנגנוני הגנה נוספים | 6.1 תמריצי שוק: שוק המוצרים; שוק שליטה; שוק ההון | 6.2 מוניטין | פרק 3: הצדקות נורמטיביות לאכיפה ציבורית לעסקאות עם בעלי שליטה | 1. מבוא | 2. אכיפה בשוק ההון | 2.1 חשיבות האכיפה בשוק ההון | 2.2 אכיפה ציבורית לעומת אכיפה פרטית: דיון תאורטי | 2.3 אכיפה פרטית לעומת אכיפה ציבורית: דיון אמפירי | 2.4 עקרונות מוצעים לאכיפה בשוק הון ריכוזי | 2.5 אכיפה מקבילה | 3. הצדקה נורמטיבית לאכיפה ציבורית במישור התערבות I – גילוי | 3.1 גילוי והחצנות בשוק ההון | 3.2 חשיבות המידע לשם נקיטת פעולת אכיפה | 3.2.1 יתרון מידע לרשות? | 3.2.2 תמרוץ גופים פרטיים להעברת מידע | 3.3 ניתוח האכיפה בשוק ההון בארצות הברית | 4. הצדקה נורמטיבית לאכיפה ציבורית במישור התערבות II – גילוי | 4.1 האם אפשר להצדיק את המצב הקיים? | 4.2 תמצית ההצדקה לאכיפה ציבורית במישור המהות | 4.3 משתנים שוקים ומשפטיים המשליכים על ההצדקה להתערבות | 4.3.1 קיום מנגנוני אכיפה פרטית או היעדרם 4.3.1.1 היעדר אכיפה פרטית | 4.3.1.2. אכיפה פרטית אקטיבית | 4.3.2 פעילות גופים מוסדיים | 4.3.3 מערכת המשפט | 4.3.3.1 בית משפט 'רגיל | 4.3.3.2 ועדת אכיפה מנהלית | 4.3.3.3 בית משפט 'מומחה | 4.3.3.3.1 כללי 4.3.3.3.2 בית משפט מומחה ועסקאות עם בעלי שליטה | 4.3.3.3.3 ביקורת אפשרית | 4.3.3.4 מצב שוק ההון | 5. סיכום | פרק 4: דגמים שונים של אכיפה ציבורית | 1. מבוא | 2. מטרת האכיפה | 2.1 הרתעה | 2.2 פיצוי | 2.3 ציות | 2.4 הרתעה וציות: רגולציה תגובתית | 3. אכיפה אזרחית לעסקאות עם בעלי שליטה | 3.1 הגשת תביעות בידי רשות ניירות ערך | 3.1.1 עילות התביעה | 3.1.2 זהות הגורם הנתבע | 3.1.3 הסעד המבוקש | 3.1.4 סטנדרט משפטי לבחינת התביעה | 3.1.5 ייעוד כספי התביעה | 3.2 בחירת תביעות פרטיות בידי רשות ניירות ערך | 3.2.1 הצגת המנגנון | 3.2.2 יתרונות המנגנון | 3.2.3 חששות נלווים לשימוש במנגנון זה | 3.3 מימון תביעות | 3.3.1 הצגת המנגנון | 3.3.2 השוואה בין מימון תביעות למנגנוני אכיפה אחרים | 3.4 שיקולים לבחירה במנגנון האכיפה המתאים | 4. אכיפה מנהלית לעסקאות עם בעלי שליטה | 4.1 מבוא | 4.2 זהות הנתבע | 4.3 אמצעי ליצירת שינוי עתידי בחברה | 4.3.1 יצירת מנגנוני בקרה | 4.3.2 שינוי מבני בחברה או בהנהלה | 4.3.3 מגבלות על כהונה בדירקטוריון | 4.3.4 האם נכון ליישם מנגנונים אלו בנוגע לעסקאות עם בעלי שליטה | 4.4 ארגז כלי האכיפה המנהלית | 4.4.1 הטלת עיצום כספי | 4.4.2 תשלום לנפגע ההפרה | 4.4.3 ביצוע פעולות לתיקון ההפרה ולמניעת הישנותה | 4.4.4 איסור על כהונה כנושא משרה בכירה בגוף מפוקח | 4.4.5 הסדרים בין הרשות לגופים פרטיים | 4.4.6 אמצעי אכיפה שאינם נכללים בחוק ניירות ערך | 4.4.6.1 השבת רווחים שהושגו שלא כדין | 4.4.6.2 יצירת קרן לפיצוי משקיעים | 4.4.6.3 נקיטת הליכים כנגד שומרי סף | 5. אכיפה פלילית הנובעת מעסקה עם בעלי שליטה | 6. בחירה בין אכיפה אזרחית, מנהלית או פלילית | 7. אפשרויות פעולה נוספות של רשות ציבורית | 7.1 עריכת סקרי שוק לגילוי כשלים מערכתיים | 7.2 עדכון כללי רגולציה | 8. מתווה ראשוני ליישום הדגם המוצע בישראל | 8.1 מישור אזרחי | 8.2 מישור מנהלי | 8.3 מישור פלילי | 9. חלופות לדגם המוצע | 9.1 די במנגנוני בקרה ואכיפה אחרים | 9.2 פעילות הרשות בתביעה קיימת | 9.3 האומנם רשות ניירות ערך? | 9.4 הרחבה אפשרית: חוק החברות | 9.4.1 שכר בכירים | 9.4.2 השתלטויות עוינות | פרק 5: היחס בין דיני תאגידים לדיני ניירות ערך | 1. מבוא | 2. מישור היסטורי: התפתחות הדינים | 3. מישור יישומי: חפיפה בין הדינים הלכה למעשה | 3.1 ארצות הברית | 3.1.1 שימוש עקיף בגילוי לשם השגת מטרות אחרות | 3.1.2 חקיקה פדרלית הסוטה מעקרון הגילוי | 3.2 אנגליה | 3.3 אוסטרליה | 3.4 ישראל | 3.4.1 מישור התערבות 1: תיקון מס' 16 לחוק החברות | 3.4.2 מישור התערבות 2: הסדר בין החברה לרשות | 3.4.3 מישור התערבות 3: הליכי אכיפה מנהליים | 4. מישור נורמטיבי: הבדלים אפשריים בין הדינים | 4.1 חלוקה נורמטיבית מסורתית בין הדינים | 4.2 בעייתיות החלוקה המסורתית | 4.2.1 נורמות ותכליות | 4.2.2 אבחנה מבדלת? | 4.2.3 טשטוש בין פרטי לציבורי | 4.3 היקף המעורבות המדינתית בכל אחד מן הדינים | 5. סיכום | מפתחות | מפתח חקיקה | חקיקה ישראלית | חקיקה ראשית | חקיקת משנה | הצעות חוק | תזכירי חוק | חקיקה זרה | אוסטרליה | איטליה | אנגליה | ארצות הברית | ברזיל | גרמניה | פורטוגל | צ'ילה | צרפת | קוריאה | קנדה | שונות | מפתח פסיקה | פסיקה ישראלית | פסקי דין של בית המשפט העליון | פסקי דין של בתי המשפט המחוזיים | פסיקה זרה | אוסטרליה | אנגליה | ארצות- הברית | ארצות- הברית – דלוור | מפתח ספרות | ספרות ישראלית | ספרים ישראלים מאמרים ישראלים | פרסומים בעיתונות | שונות | דוחות, הנחיות והחלטות של גופים שלטוניים | דוחות של חברות | דוחות של ועדות ציבוריות | ספרות זרה | ספרים זרים | מאמרים זרים | שונות | עיתונות | דו"חות של רשויות וגופים שונים