תורת המשפט פרקי מבוא

זהו ספר היסוד הראשון בתורת המשפט המתפרסם בעברית, העוסק בהרחבה ובהעמקה בתיאוריות הבסיס של תורת המשפט, והמעמיד כאחת ממטרותיו את יצירת הקשר בין הפילוסופיה של המשפט ובין המציאות הישראלית.
 
הספר תורת המשפט – פרקי מבוא עוסק בסוגיות יסוד של הפילוסופיה של המשפט כגון מהותו של המשפט, תפקידיו, מקורות הסמכות המשפטית והיחס בין משפט ומוסר ובין משפט וצדק.
 
הספר דן בתפקיד השופט והדרך הראויה להפעלת שיקול דעתו, האופן שבו משרת המשפט את בעלי הכוח בחברה, חלקו של המשפט בשימור אי השוויון בין נשים וגברים ורתימתו להשגת שוויון בין המינים.
 
הספר מציג תיאוריות תורת משפטיות שונות שמטרתן לצייד את הקוראים בכלים לניתוח ולהבנה של סוגיות שיש להן נגיעה לחיי כל אזרח במדינת ישראל ובמיוחד למי שתחום לימודיו או עיסוקו נוגע במשפט.
 
הספר מנסה לעשות זאת באמצעות הצגה בהירה של הגישות התיאורטיות השונות והבאת דוגמאות מההוויה הישראלית ומפסיקת בתי המשפט. דוגמאות אלו כוללות למשל:

• בחינה של אירועי ההתנתקות מעזה לאור גישת הפוזיטיביזם המשפטי וגישת המשפט הטבעי
• הצגת שיטת הפרשנות התכליתית שקודמה על ידי נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק בהקשרן של תיאוריות השיפוט והפרשנות של ה.ל.א. הארט, רונלד דבורקין והנס קלזן
• בחינה של היבטים שונים של החברה הישראלית לאור תיאוריית הצדק של ג'ון רולס
• הצגת יישומים מעשיים של תפיסת הפמיניזם המשפטי על המשפט והחברה בישראל

בהיותו ספר יסוד, מתאים תורת המשפט – פרקי מבוא למגוון רחב של קהלים, לרבות אנשי משפט (סטודנטים למשפטים, מרצים, שופטים ועורכי דין), אנשי מדע המדינה, משתתפים בלימודי אזרחות, בלימודי מגדר ובלימודי חינוך, וכן הציבור הרחב שוחר הידע.

ד"ר עומר שפירא, מרצה למשפטים וליישוב סכסוכים בפקולטה למשפטים בקריה האקדמית אונו ומלמד במסגרתה את תורת המשפט.
 
לאחרונה ראה אור ספרו הפעלת כוח והשפעה בגישור – פרקטיקה ואתיקה יישומית.

פרק 1: מבוא | 1.1 הקדמה | 1.2 מהי תורת המשפט | 1.2.1 הגדרת המונחים משפט ומערכת משפטית | 1.2.2 היחס שבין משפט, צדק ומוסר | 1.2.3 היחס שבין משפט, פרשנות ושיקול דעת שיפוטי | 1.2.4 השפעת המשפט על זהות, מגדר וערכים | 1.2.5 הרלבנטיות של תורת המשפט למשפטן | 1.3 מהו משפט? | 1.3.1 כללי | 1.3.2 המשפט כמוסד או כמבנה חברתי | א. פרקטיות והכוונת פעולה | ב. חפיפה ודמיון בין משפט, מוסר ודת | (1) היסטוריה משותפת | (2) תוכן משותף | (3) תפקידים חברתיים דומים | ג. הבדלים בין המשפט לבין מוסדות דומים | (1) המונופול על הכוח ועל יכולת הכפייה | (2) יכולת הפרט לממש זכויות | (3) מקור המשפט וזיהוי תוכנו | (א) מקור אנושי | (ב) סמכות "המילה האחרונה" | (4) חפיפה תוכנית מוגבלת | 1.3.3 המשפט מורכב מנורמות משפטיות | א. תכונת הנורמטיביות | ב. תכונת התיאוריות (דסקריפטיביות) | ג. מדע המשפט: קשר סיבתי וקשר נורמטיבי | ד. ארגון הנורמות ויחסי ההסמכה | ה. תכונת הכלליות | ו. סוגי נורמות | 1.3.4 המשפט ניתן לזיהוי | א. היכולת לזיהוי המשפט כהנחת מוצא | ב. קריטריונים לזיהוי ותוקף משפטי | ג. הגורם המוסמך לזיהוי המשפט | 1.4 תפקידי המשפט | 1.4.1 תיאום והכוונה | 1.4.2 יישוב סכסוכים ומניעתם | 1.4.3 חלוקת משאבים | 1.4.4 יצירת תשתית להסדרים פרטיים | 1.4.5 חינוך ועיצוב | 1.5 הצגת נושאי הספר | חלק א': תיאוריות אנליטיות של המשפט – פוזיטיביזם משפטי | פרק 2: הפוזיטיביזם וג'ון אוסטין | 2.1 פוזיטיביזם – מבוא | 2.2 תיאוריית הפקודה | 2.2.1 מבוא – תיאוריית הפקודה | 2.2.2 הפקודה | 2.2.3 הסנקציה | 2.2.4 הריבון | א. הריבון ובעיית המנהג | ב. הריבון ודרישת העליונות | ג. הגדרת הריבון | 2.2.5 הרגל הציות | א. מבוא | ב. ציות אישי לעומת ציות למוסד | ג. בעיית ההמשכיות והלגיטימיות של המשפט | ד. העדר הבחנה בין חילופי ריבון וחילופי המערכת המשפטית | ה. ההתעלמות מהממד הנורמטיבי של המשפט | 2.3 סיכום | פרק 3: הארט ותיאוריית הכללים | 3.1 מבוא - מיהו הארט? | 3.2 על מהותם של כללים – כללים משפטיים ככללים חברתיים | 3.2.1 כללים חברתיים: ההיבט החיצוני וההיבט הפנימי | 3.2.2 ההבדל בין כלל חברתי לבין הרגל | א. המרכיב הנורמטיבי שבכלל החברתי | ב. המחויבות לפעול על פי הכלל החברתי | 3.2.3 הערה על הזיקה בין תרבות לבין נורמטיביות | 3.2.4 כללים נעדרי היבט חיצוני | 3.3 הדמיון בין כללי משפט לבין כללי מוסר וההבחנה בינם לבין כללים חברתיים אחרים | 3.3.1 עוצמת התגובה לסטייה מהכלל | 3.3.2 דרגת החשיבות המיוחסת לכללים | 3.3.3 מידת ההקרבה האישית | 3.4 כללי משפט | 3.4.1 ההבחנה בין כללי משפט לבין כללי מוסר | א. חשיבות הכלל המוסרי | ב. חסינות הכלל המוסרי מפני שינוי ישיר ומכוון | ג. מושג האחריות המוסרית | ד. הסיבה לקיום הכלל – מניע פנימי לעומת כפייה חיצונית | 3.4.2 המשפט כאיחוד של כללים ראשוניים ומשניים | א. כללים ראשוניים | ב. כללים משניים | 3.5 כלל הזיהוי | 3.5.1 מהו כלל הזיהוי? | 3.5.2 ההיבט החיצוני וההיבט הפנימי של כלל הזיהוי | 3.5.3 תוקפו של כלל הזיהוי | 3.5.4 כלל זיהוי או כללי זיהוי? | 3.5.5 קשיים שמעורר כלל הזיהוי | 3.6 מערכת המשפט | 3.7 סיכום "התשובות" של הארט לפגמים בתיאוריה של אוסטין | 3.7.1 נורמטיביות המשפט | 3.7.2 סוגי הנורמות המשפטיות | 3.7.3 מקור הנורמות ובעיית המנהג | 3.7.4 שלטון החוק במחוקק | 3.7.5 חילופי ריבון ומערכת משפט | 3.8 ביקורת כלפי תיאוריית הכללים | 3.9 סיכום | פרק 4: קלזן והתיאוריה הטהורה של המשפט | 4.1 מבוא – הרקע לכתיבת "התיאוריה הטהורה" ומטרותיה | 4.2 המשפט כמערכת של נורמות | 4.2.1 מהי נורמה? | 4.2.2 מרכיב הפעולה | 4.2.3 מרכיב המשמעות | 4.2.4 מסובייקטיביות לאובייקטיביות | 4.2.5 הנורמות מופנות לרשויות | 4.2.6 מתי נורמה הופכת למשפטית? | 4.2.7 מערכת המשפט כמדרג נורמטיבי | 4.3 הנורמה הבסיסית | 4.3.1 מהי הנורמה הבסיסית? | 4.3.2 ביקורת על רעיון הנורמה הבסיסית | 4.4 מאפייני מערכת המשפט | 4.4.1 פוזיטיביות והיררכיות | 4.4.2 כפייה | 4.4.3 יעילות | 4.4.4 חילופי מערכת משפט | 4.5 ביקורת | 4.5.1 האמנם תיאוריה טהורה? | 4.5.2 החיבור בין כוח ולגיטימיות משפטית | 4.5.3 שיפוט ופרשנות | 4.5.4 נקודות ההשקפה השונות על המשפט | 4.5.5 תיאור חסר של הנורמות המשפטיות | 4.6 סיכום | פרק 5: מאפייני מערכת המשפט | 5.1 מבוא | 5.2 מאפייני מערכת המשפט | 5.2.1 היסוד הנורמטיבי | 5.2.2 קשרי הסמכה | 5.2.3 מרכיב אנושי ואופי מוסדי | 5.2.4 קיומו של קריטריון לזיהוי המשפט | 5.2.5 יסוד הכפייה ומרכיב היעילות | 5.2.6 שיקול דעת שיפוטי מוגבל | 5.2.7 יסוד הכוללניות | 5.2.8 יסוד העליונות | 5.2.9 היסוד הפוליטי | 5.3 סיכום | חלק ב': תיאוריות נורמטיביות של המשפט | פרק 6: המשפט הטבעי | 6.1 מבוא | 6.2 מהו "משפט טבעי"? | 6.3 הגישה הקלאסית | 6.3.1 ספרי התורה | 6.3.2 התקופה היוונית | 6.3.3 התקופה הרומית | 6.3.4 ימי הביניים | א. תיאוריית המשפט של תומס אקווינס | ב. היחס בין המשפט הפוזיטיבי והמשפט הטבעי | ג. יישום המודל המשפטי של אקווינס | 6.3.5 סיכום הגישה הקלאסית | 6.3.6 ראשית העת החדשה | א. ג'ון לוק | ב. תומס הובס | ג. המהפכה כביטוי לרעיונות משפט טבעי | ד. התפתחות המשפט הבינלאומי | 6.4 הגישה המודרנית | 6.4.1 כללי | 6.4.2 לון פולר | א. מבוא | ב. תיאוריית משפט טבעי פרוצדורלי | ג. הוויכוח בין הארט לבין פולר | ד. ביקורת על התיאוריה של פולר | ה. תפיסת המשפט הטבעי של הארט | 6.4.3 ג'ון פיניס | א. מבוא | ב. הטובין האנושיים הבסיסיים | ג. עיקרון התבונה הפרקטית | ד. בחזרה למשפט | ה. ביקורת | 6.5 הביקורת על תיאוריות המשפט הטבעי | 6.5.1 המעבר מעובדות לערכים | 6.5.2 התכונה של ערכים: שרירותיות והטיה אידיאולוגית | 6.5.3 התכונה של ערכים: טיעון היחסיות ודחיית טיעון האוניברסליות | 6.5.4 טיעון אי הוודאות | 6.5.5 מבחן הפרקטיקה המשפטית | 6.5.6 טיעון היעדר התכלית | 6.6 המשפט הטבעי בפסיקה | 6.6.1 כללי: שימוש מודרני במשפט הטבעי | 6.6.2 משפט טבעי בפסיקה האמריקנית | 6.6.3 משפט טבעי בפסיקה הישראלית | א. מבוא | ב. סקירה | 6.7 סיכום | פרק 7: שיפוט ופרשנות | 7.1 מבוא | 7.2 שיפוט והפעלת שיקול דעת על פי הארט | 7.2.1 מבוא | 7.2.2 מקורות אי הוודאות במשפט | 7.2.3 שיקול דעת שיפוטי | 7.2.4 כמה פתרונות נכונים | 7.2.5 חקיקה שיפוטית | 7.3 גישתו של דבורקין לפרשנות ולהפעלת שיקול דעת שיפוטי | 7.3.1 מבוא | 7.3.2 דחיית תיאוריית שיקול הדעת של הארט | 7.3.3 שיקול דעת חלש וחזק | 7.3.4 תשובה אחת נכונה לבעיה משפטית | 7.3.5 עקרונות | 7.3.6 ההבחנה בין עקרונות לבין כללים | 7.3.7 עקרונות וכלל הזיהוי | 7.3.8 הזיקה בין משפט לבין מוסר | 7.3.9 תמונת המשפט על פי דבורקין | 7.3.10 ההשפעה על הארט | 7.3.11 התייחסותו של רז | א. דחיית התזה של "תשובה אחת נכונה" | ב. טשטוש הגבולות בין עקרונות לבין כללים | ג. היעדר יכולתם של עקרונות לשלול שיקול דעת | 7.3.12 המשך הוויכוח – תגובתו של דבורקין | 7.3.13 המעבר מעקרונות לתיאוריית פרשנות – המשפט כיושרה | 7.3.14 עוד על תזת "התשובה הנכונה" והשלכותיה | 7.3.15 ביקורת | 7.3.16 סיכום ביניים: שוני ודמיון בגישותיהם של הארט ודבורקין | 7.4 שיפוט ופרשנות על פי קלזן | 7.4.1 מבוא | 7.4.2 שיקול דעת שיפוטי כתופעה הכרחית | 7.4.3 מתחם הפתרונות המשפטיים והיעדרו של קריטריון אובייקטיבי לבחירה ביניהם | 7.4.4 ההבדל בין מדע המשפט ופוליטיקה של המשפט | 7.4.5 טשטוש הגבולות בין יצירת דין לבין יישומו | 7.4.6 הכחשת קיומם של פערים במשפט | 7.4.7 סיכום ביניים: פרשנות ושיקול דעת על פי קלזן | 7.5 תפיסת הפרשנות ושיקול הדעת של השופט ברק | 7.5.1 כללי | 7.5.2 שיקול דעת שיפוטי | 7.5.3 מתחם הסבירות | 7.5.4 כללי הפרשנות | 7.5.5 שיקולים בבחירת הפרשנות התכליתית כשיטת הפרשנות הראויה | 7.5.6 שיטות פרשנות אחרות | 7.5.7 הפרשנות התכליתית ושיטת הפרשנות של דבורקין | 7.5.8 הפרשנות התכליתית והגישה הפרשנית של הארט וקלזן | 7.5.9 פרשנות תכליתית – הרחבה | 7.5.10 פרשנות תכליתית במשפט האיחוד האירופי | 7.5.11 הביקורת כלפי גישת הפרשנות של השופט ברק | 7.6 סיכום | פרק 8: צדק | 8.1 מבוא | 8.1.1 צדק ומוסר | 8.1.2 צדק ומשפט | 8.1.3 צדק חברתי וזיקתו למשפט | 8.1.4 מבנה הפרק | 8.2 הקושי בהגדרת צדק | 8.2.1 אריסטו ועיקרון הצדק הפורמלי (צורני) | 8.2.2 בסיסי חלוקה אפשריים | 8.2.3 רולס ועיקרון הצדק הפרוצדורלי (נוהלי) | 8.3 תיאוריית הצדק של רולס | 8.3.1 כללי | 8.3.2 המצב ההתחלתי ומסך הבערות | 8.3.3 עקרונות הצדק | א. עיקרון החירות | ב. עיקרון השוני | ג. דחיית עיקרון החלוקה השווה | ד. דחיית עיקרון החלוקה התועלתנית | 8.3.4 צדק כזכאות היסטורית - הביקורת של רוברט נוזיק | 8.3.5 הערכה ביקורתית של התיאוריה של רולס | א. המצב ההתחלתי ומסך הבערות | ב. עיקרון החירות | ג. עיקרון השוני | ד. בזכות עיקרון השוני: היבטים יישומיים | 8.3.6 ליברליזם פוליטי | 8.4 סיכום | חלק ג': תיאוריות ביקורתיות של המשפט | פרק 9: ריאליזם משפטי וביקורת המשפט | 9.1 מבוא | 9.2 ריאליזם משפטי אמריקני | 9.2.1 מבוא | 9.2.2 פורמליזם משפטי | א. הפורמליזם בחינוך המשפטי | ב. הפורמליזם בבתי המשפט | ג. האטרקטיביות שבתפיסה הפורמליסטית | ד. הדמיון לגישות אחרות | 9.2.3 תחילתו של הריאליזם המשפטי: הולמס | 9.2.4 קארל לואלין | 9.2.5 ג'רום פרנק | 9.2.6 ריאליזם ישראלי | 9.2.7 סיכום: הריאליזם המשפטי האמריקני ותרומתו | 9.3 תנועת ביקורת המשפט: ה- CLS | 9.3.1 מבוא | 9.3.2 טיעוני ביקורת המשפט | א. משפט הוא פוליטיקה | ב. משפט, אידיאולוגיה וכוח | ג. ההשפעה המרגיעה של המשפט ותופעת הקיבעון (או הקיפאון) המחשבתי | ד. תבונת-העל השיפוטית | ה. הכוח המכונן של המשפט | 9.3.3 מטרות תנועת ביקורת המשפט ודרכי עבודתה | א. ניתוח היסטורי | ב. דה-מיסטיפיקציה של המשפט | ג. חשיפת סתירות פנימיות | ד. בחינת המשפט על פי זהויות | 9.3.4 דוגמאות לכתיבה ביקורתית על המשפט | א. מהי סבירות? | ב. מדוע שרד מאסר החייבים בישראל? | 9.4 סיכום | פרק 10: פמיניזם משפטי | 10.1 מבוא | 10.2 הפטריארכליות | 10.2.1 הכתבת תפקידים חברתיים | 10.2.2 שלטון הגבר כנורמה | 10.2.3 היחס הכפול כלפי נשים | 10.2.4 ההבחנה בין פרטי לציבורי | 10.2.5 ביטויים לאי שוויון בחברה המודרנית בישראל | א. ייצוג נשים בכלכלה: פערי שכר, שיעור נמוך של נשים מנהלות ופמיניזציה של העוני | ב. ייצוג נשים בפוליטיקה: תת ייצוג בכנסת ובממשלה | ג. ייצוג נשים בתקשורת | ד. חסימת תפקידים ציבוריים בפני נשים | ה. פגיעה בזכויות נשים על פי דיני המשפחה | 10.2.6 הטיעון הפמיניסטי-משפטי | 10.3 פמיניזם ליברלי | 10.3.1 מבוא: הטיעון הליברלי | 10.3.2 יישום הגישה הליברלית במשפט | 10.3.3 תפיסת השונות הרלבנטית כחלק מעיקרון השוויון הליברלי | 10.3.4 האכזבה מהגישה הליברלית והביקורת עליה | א. אי העמידה ב"מבחן התוצאה" | ב. אימוץ הסטנדרט הגברי | ג. אימוץ השיח הליברלי הגברי במשפט | ד. הקושי ביישום מבחן השוני הרלבנטי | 10.4 פמיניזם תרבותי | 10.4.1 מבוא | 10.4.2 הקול הנשי | 10.4.3 ביטויי הקול הנשי | 10.4.4 ההשלכות למשפט | א. ההליך האדברסרי כמשקף מודל גברי | ב. תפיסת האני ומושג האוטונומיה האישית | ג. מבחן האדם הסביר | 10.4.5 הביקורת כנגד הפמיניזם התרבותי | א. קול אחד או קולות רבים? | ב. קול אותנטי או קול כפוי? | ג. שוויון פורמלי לעומת שוויון מהותי | 10.5 פמיניזם רדיקלי | 10.5.1 מבוא: גישת השליטה | 10.5.2 טענות עיקריות | א. שעבוד האישה ודיכויה | ב. אפליה במשפט | ג. שינוי מבני להשגת שוויון מהותי | ד. מאבק בתודעה כוזבת | 10.5.3 היבטים משפטיים ביישום התיאוריה הרדיקלית | א. אלימות פיזית כלפי נשים | ב. אונס | ג. פורנוגרפיה | ד. הטרדה מינית | 10.5.4 ביקורת: קשיים שמעוררת גישת הפמיניזם הרדיקלי | א. דומיננטיות גברית המבוססת על מיניות | ב. הנצחת סטריאוטיפים | ג. הרחקת נשים מהמאבק הפמיניסטי | ד. ריבוי הקולות הנשיים | ה. היעדר מטרה הניתנת להגדרה | 10.6 שוויון והעדפה מתקנת | 10.6.1 כללי | 10.6.2 מהי העדפה מתקנת | 10.6.3 העדפה מתקנת: השיקולים בעד ונגד | א. בעד העדפה מתקנת | 1. מימוש עיקרון השוויון | 2. תיקון עוול היסטורי | 3. חלוקה מחדש של משאבים חברתיים | 4. יעילות כלכלית | 5. מגבלות הכוח של היחיד | ב. נימוקי נגד | 1. אי שוויון אינו בהכרח אפליה | 2. כוללניות יתר | 3. הורדת סטנדרטים ופגיעה באיכות | 4. פגיעה בתדמית וחיזוק סטריאוטיפים | 5. תיקון עוול באמצעות עוול | 10.6.4 סיכום ביניים: השימוש בהעדפה מתקנת כאמצעי להשגת שוויון | 10.6.5 עיקרון השוויון בישראל | 10.6.6 העדפה מתקנת וייצוג הולם במשפט הישראלי