דיני מכרזים כרך ה חלק שני – פגמים בשלב קבלת ההחלטה במכרז

סדרת דיני מכרזים היא הסדרה המובילה והנמכרת ביותר בתחום.

הסדרה עוסקת, בסוגיות המרכזיות בדיני המכרזים, תוך דיון מעמיק המשלב עיון ומעשה. הסדרה מאוזכרת במרבית ההחלטות ופסקי הדין העוסקים בדיני מכרזים, ונמצאת בשימושם השוטף של בתי המשפט, עורכי הדין והגופים השונים הקשורים לתחום דיני המכרזים.

כרך ה חלק שני עוסק בפגמים בעבודתה של וועדת המכרזים בשלבים שלאחר הגשת ההצעות ובזמן מתן ההחלטות במכרז, לרבות ניגוד עניינים ומשוא פנים, פגמים בבחינת סבירותם של מחירי ההצעות, במתן זכות טיעון למציעים ובהפעלת אמות המידה והשיקולים לבחירת הזוכה במכרז.

הספר דן בהרחבה בסוגיות הבאות:

• אומדן וסבירותם של מחירי ההצעות
• החלטת ועדת המכרזים בדבר הרמת מסך
• השיקולים לבחירת הזוכה במכרז
• השוואת ההצעות הכספיות
• ניגוד עניינים ומשוא פנים בבחינת ההצעות
• זכות הטיעון
• פיצול הזכייה במכרז וקבלת הצעה באופן חלקי

עו"ד שמואל הרציג עוסק כמומחה בתחום דיני המכרזים עשרות שנים, היה שותף לכל חקיקת דיני המכרזים, מרצה אורח בתחום זה, כתב עשרות מאמרים ואת הסדרה המובילה והנמכרת ביותר בתחום דיני המכרזים.

פרק שישי: אומדן וסבירותם של מחירי ההצעות | א. מהות האומדן ופגמים באומדן | 1) חובת הכנתו של אומדן ותוצאות אי הכנתו | (א) מכרזי רשויות מקומיות | (ב) מכרזים מכח חוק חובת המכרזים | 2) אופן הכנת האומדן ופגמים באומדן | (א) ביסוס האומדן על מחירי ההתקשרות הקודמת | (ב) פגמים נוספים בתשתית העובדתית שביסוד האומדן | (ג) הכנת האומדן על ידי איש מקצוע מתאים | (ד) אומדן בלתי מפורט | (ה) אומדן שסכומו שגוי | (ו) מידת הפער בין האומדן לבין ההצעות כראיה לסבירותו או לאי סבירותו של האומדן | (ז) אי הפקדת אומדן שהוכן מראש בתיבת המכרזים | (ח) טענות לפגמים אחרים באומדן | 3) בדיקת סבירותו של האומדן על ידי ועדת המכרזים לאחר הגשת ההצעות; תוצאותיו של פגם באומדן | 4) סטייה של ועדת המכרזים ממחיר מינימום או מקסימום | ב. חריגה מהאומדן ואי סבירות מחירים | 1) מבוא | 2) אופן בדיקת סבירות ההצעות: ביחס לאומדן, ביחס להצעות אחרות, וכיוצא אלה | 3) דחיית הצעה בגין פער מהאומדן | (א) כללי | (ב) מקרים שבהם מותר לדחות הצעות המרעות עם המזמין בגין פער מהאומדן | (ג) מקרים שבהם אין הצדקה לדחיית הצעה המרעה עם המזמין בגין פער מהאומדן | 4) חוסר שוויון בדחיית הצעות עקב פער מהאומדן או עקב אי סבירות מחירים | 5) חשש לאי סבירותה של הצעה כספית המיטיבה עם עורך המכרז | 6) הצעה גירעונית | 7) מחירי יחידה בלתי סבירים; תמחור רכיבים מסוימים במחירים גבוהים ורכיבים אחרים במחירים נמוכים | 8) פסיקה הדנה בהסברים שניתנו על ידי מציעים למחירים נמוכים בהצעותיהם (מחירי יחידה או מחירים כוללים) | 9) אין חובה לקבל הצעה שתגרום לעורך המכרז נזק כספי או שעורך המכרז אינו יכול לעמוד בה, אפילו מחירה סביר | (א) מכרזים למכירת נכס | (ב) מכרזים לביצוע עבודות | פרק שביעי: החלטת ועדת המכרזים בדבר הרמת מסך | א. מבוא | ב. הרמת מסך בין תאגיד- מציע לבין מנהל, בעל שליטה או שותף בתאגיד | 1) הרמת מסך בין תאגיד- מציע לבין מנהל שהינו גם בעל שליטה בתאגיד | 2) הרמת מסך בין תאגיד- מציע לבין בעל השליטה בו או לבין שותף בתאגיד-המציע | (א) הרמת מסך לצורך עמידה בתנאי סף למכרז | (ב) הרמת מסך במסגרת בחינת השיקולים לבחירת הזוכה במכרז | ג. הרמת מסך בין המציע לבין מנהליו או עובדיו | 1) הרמת מסך לצורך עמידה בתנאי סף למכרז | 2) הרמת מסך במסגרת בחינת השיקולים לבחירת הזוכה במכרז | ד. הרמת מסך בין תאגיד- מציע לבין תאגידים קשורים או תאגידים שפעילותם הועברה למציע | 1) הרמת מסך בין תאגיד- מציע לבין תאגיד קשור | (א) הרמת מסך לצורך עמידה בתנאי סף למכרז | (ב) הרמת מסך במסגרת בחינת השיקולים לבחירת הזוכה במכרז | 2) הרמת מסך בין תאגיד- מציע לבין תאגיד אחר שהמציע ממשיך את פעילותו | (א) הרמת מסך לצורך עמידה בתנאי סף למכרז | (ב) הרמת מסך שלא בהקשר של עמידה בתנאי סף | ה. הרמת מסך בין מציע- יחיד לבין חברה הקשורה אליו | פרק שמיני: השיקולים לבחירת הזוכה במכרז | א. מבוא | ב. הזכות להתחשב בשיקולי איכות במכרז שלא פורטו בו השיקולים לבחירת הזוכה | 1) כללי | 2) השיקול של עברו הפלילי של המציע | 3) ניסיון קודם של עורך המכרז עם המציע או עם גורמים הקשורים אליו | (א) ניסיון שלילי של עורך המכרז עם המציע או עם גורמים הקשורים אליו | (ב) ניסיון חיובי של עורך המכרז עם המציע | ג. מקבילית הכוחות | ד. שיקולים זרים | 1) כללי | 2) השיקולים שוועדת המכרזים רשאית לשקול על פי דיני המכרזים | 3) מחיר ההצעה כשיקול זר בשלב בדיקת כשרות ההצעות ובשלב ניקוד ההצעות | 4) שיקולים זרים בביטול מכרז | 5) פסיקה נוספת לגבי שיקולים זרים | ה. הכרעה בין הצעות זהות | פרק תשיעי: אמות מידה וניקוד ההצעות | א. מבוא | ב. החובה לדבוק באמות המידה שפורסמו במכרז | 1) כללי | 2) אין להתחשב בשיקול קונקרטי שלא נכלל באמות המידה | 3) החריג: פסיקה שהכשירה סטייה מאמות המידה שנקבעו במכרז | ג. אופן ההתחשבות באמות המידה שנקבעו בתנאי המכרז; קביעת רכיבי- משנה ומשקלות לאמות המידה במהלך בדיקת ההצעות | 1) אופן הפעלתן של אמות מידה וקביעת מבחני משנה שלא פורטו במכרז | 2) משקלות לאמות המידה: הפעלת המשקלות שנקבעו בתנאי המכרז וקביעת משקלות לאחר הגשת ההצעות | ד. הכללים בנוגע לניקוד ההצעות | 1) כללי | 2) החובה לנמק את ציוני ההצעות | 3) שיטת הניקוד | (א) כללי | (ב) ניקוד ההצעות על פי התרשמות סובייקטיבית של המנקדים; אמת מידה שעניינה התרשמות מהמציע | 4) איסוף תשתית עובדתית לניקוד ופגמים במתן הניקוד | (א) איסוף התשתית העובדתית לניקוד ההצעות ושינויה | (ב) משוא פנים או שיקולים זרים במתן ניקוד | (ג) פגמים אחרים בניקוד ההצעות | 5) ציון סף, ציון אפס וניקוד ההצעות באמות מידה שונות | (א) ציון סף | (ב) ציון אפס | (ג) חוסן כלכלי | (ד) ניסיון המציע, התאמתו לביצוע העבודות ושביעות רצון לקוחות | (ה) אמת מידה הנוגעת לעובדי המציע או לצוות המוצע | (ו) אמות מידה נוספות | פרק עשירי: השוואת ההצעות הכספיות | א. מבוא | ב. אין לסטות מאופן השוואת המחירים שצוין במכרז | 1) כללי | 2) השוואת ההצעות במכרז הכולל טופס הצעת מחיר עם כמויות | ג. טענות כלפי אופן שקלול המחירים על ידי ועדת המכרזים | ד. השוואת מחירי ההצעות בהתחשב בנתונים, בכמויות עבודה או באופן הצמדה שלא צוינו בתנאי המכרז | 1) כללי | 2) השוואת מחירי ההצעות בהתחשב בכמויות עבודה שלא צוינו במכרז | 3) השוואת מחירי ההצעות בהתחשב בעלויות נוספות שלא נכללו בהצעת המחיר | 4) השוואת מחירי ההצעות בהתחשב בתנאי הצמדה שלא צוינו במכרז; "תרגום" ערכו של מטבע זר לשקלים | ה. השוואת ההצעות תוך התחשבות במחירים המוצעים לרכיבים שרכישתם מהזוכה הינה אופציה בידי עורך המכרז | ו. השוואת מחירי ההצעות בהתייחס לרכיב המע"מ | פרק אחד- עשר: ניגוד עניינים ומשוא פנים בבחינת ההצעות | א. מבוא – הכלל בדבר ניגוד עניינים ומשוא פנים ותוצאותיהם | ב. ניגוד עניינים או משוא פנים בגין קרבת משפחה | ג. טענת ניגוד עניינים או משוא פנים בשל קשרי ידידות | ד. טענת ניגוד עניינים או משוא פנים בגין קשר עסקי או היכרות מקצועית, או בשל אינטרס כלכלי של חבר ועדה או יועץ בזכייתו | של מציע מסוים | 1) כללי | 2) ניגוד עניינים הנובע ממעורבותו של חבר ועדה או יועץ לעורך המכרז בהצעה למכרז | 3) ניגוד עניינים הנובע מקשר עסקי או כלכלי שאינו קשור להכנת ההצעה למכרז הנדון | 4) היכרות מקצועית גרידא בין חבר ועדה או יועץ לבין מציע | 5) השתתפותו של גורם שנתן המלצה למציע בדיוני ועדת המכרזים | 6) פסיקה נוספת הדנה בטענות ניגוד עניינים בשל קשרים עסקיים או היכרות מקצועית | ה. טענת משוא פנים לטובת מציע או לרעתו עקב קשרי עבודה קיימים או קודמים בין עורך המכרז לבין המציע | 1) כללי | 2) משוא פנים לטובת מציע שעמו יש לעורך המכרז ניסיון חיובי | 3) משוא פנים לרעת מציע אשר לעורך המכרז יש ניסיון שלילי עמו או עם גורמים הקשורים אליו | ו. טענות כי התנהלות של עורך המכרז או של ועדת המכרזים מעידה על קיומו של משוא פנים | ז. טענות אחרות למשוא פנים של ועדת מכרזים או של יועץ לוועדה | 1) טענות למשוא פנים נגד מציע בשל התנהלותו בקשר עם המכרז | 2) דחיית טענות למשוא פנים בשל אופן ניהולם של הליכי המכרז או בשל התנהלות של עורך המכרז המעידה על יחס שוויוני למציעים | 3) טענות נוספות בדבר משוא פנים | פרק שנים- עשר: זכות טיעון | א. מבוא | ב. היקפה של זכות הטיעון | 1) זכות טיעון למציע שהצעתו פסולה על פי הנתונים שנמסרו על ידי המציע | 2) זכות טיעון למציע שבירורים מטעם הוועדה העלו כי נפל פגם בהצעתו | 3) זכות טיעון למציע בעל ההצעה הכספית הטובה ביותר למכרז שאינו כולל אמות מידה; זכות טיעון בדחיית הצעה מטעמים הקשורים בכישורי המציע או בהתנהלותו | 4) זכות טיעון במכרז הכולל אמות מידה | 5) זכות טיעון למציע שהצעתו חורגת מהאומדן | 6) זכות טיעון למציע שמחירי הצעתו נחזים להיות תכסיסניים או בלתי סבירים | 7) זכות טיעון לזוכה במכרז שוועדת המכרזים שוקלת לבטל את זכייתו; זכות טיעון למציע המבקש להיבחר כזוכה חלופי במקום הזוכה המקורי שכשל במימוש זכייתו | ג. אופן מתן הטיעון; פגמים במתן זכות הטיעון | 1) כללי | 2) החובה לפרוש בפני המציע את הטענות נגדו טרם הטיעון; מתן שהות נאותה להתכונן לטיעון | 3) היקף הטיעון שיש לאפשר למציע | 4) הטיעון יכול להינתן בכתב | 5) קיום הטיעון בלב פתוח ובנפש חפצה | 6) זכות הטיעון צריכה להינתן לפני קבלת החלטתה של הוועדה | 7) הגורם שבפניו קוים הטיעון ותיעוד טענותיו של המציע | 8) שוויון במתן זכות טיעון | ד. תוצאות הפגיעה בזכות הטיעון | 1) כללי | 2) פגיעה בזכות הטיעון כפגם מהותי המביא לביטול ההחלטה המנהלית | 3) פגיעה בזכות הטיעון שאינה מחייבת את ביטול ההחלטה | פרק שלושה- עשר: פיצול הזכייה במכרז וקבלת הצעה באופן חלקי | א. מבוא | ב. תנאים במכרז המתירים את פיצול הזכייה ותנאים שאינם מתירים זאת | ג. הכלל: קיומה של זכות פיצול אינו מחייב את הוועדה לפצל את הזכייה במכרז | ד. מקרים שבהם קיימת חובה לפצל את הזכייה במכרז | ה. שיקולים לפיצול הזכייה במכרז ולקבלת הצעה באופן חלקי | ו. אופן הפיצול | נספח פסיקה שלא פורסמה | רשימת פסיקה שלא פורסמה | 1492 תדפיסי הפסיקה שלא פורסמה | בית המשפט העליון | בתי משפט מחוזיים ומינהליים